如何【推理中作出判断】,不是三段论推理,而是【法律人独特的决策方式】?
后果主义(为什么比起结果,法律人更在意后果?)
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1)法律里的三段论是【一种实践三段论】,最终得出的结论是一种社会行动。因此,在特殊情况下,【法律人会先考虑后果,再寻找规则,然后反推判决】
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比如:王海打假案,明知道是假的东西还买,是不是消费者?(消法并没有定义究竟“什么是消费者?”,王海的行为结果是用社会力量来防止商家欺诈,从而能够提高整体的社会福利)
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2)当一个案件从规则的角度非常难选择的时候,就不能只考虑抽象的公平正义,还要深入案件实际后果进行论证和推理。
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类比推理(为什么不进入传统就不能添加新物?)
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【三段论推理是一种演绎推理】;【法律的推理,在某些疑难案件中,采用了类比推理】
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演绎推理和类比推理有什么不同呢?(类比是从特殊推到特殊)
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比如:人要吃饭,小红是人,因此小红要吃饭——演绎推理;人家老公能挣钱,你也是老公,为啥不能多挣钱?——类比推理;
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一个事情究竟应该类比成什么?(法律人争论的重点根本不是一个规则究竟能不能为我所用,【而是在争论这个案子跟之前的哪个案子更相似】)
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启发1:法律里面的疑难案件之所以难处理,就是因为碰了新的事情,没有既定的规则可以参考执行。这个时候,法律人会使用类比推理,通过类比到既有的规则,来处理疑难问题。
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启发2:类比推理是一种实践智慧,能够在法律条文不变的情况下,适应社会发展,解决新问题。同时,类比推理也在创新法律的规则,让法律规则能够自然生长。
法律这种现象的发生过程,从而更深刻地理解法律思维形成的深层社会条件
1)法律1.0——从复仇到法律的演变,实际上是【社会控制系统的升级】,从初始系统升级到了1.0版本,升级背后的逻辑其实是【社会分工】
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在复仇的制度下,每个人要想生存下去,就必须变得睚眦必报,但是,这样不容易形成大规模的社会协作。
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启发一:在这个演化过程中,无论第三方裁判者是谁,本质上都【不是为了满足某个个体的正义需求】,而是从全社会出发,【怎么能降低社会成本,促进社会发展】
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启发二:从复仇到法律的演化,背后是【三方关系取代双方关系的过程】,是通过【制度化、程序化】的方式来解决纠纷,达成终局裁断,并用【公权力来执行的体制变迁】
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2)法律2.0——法律专业化到职业化的演变,法律行业的独立,不仅仅是【中立性一个方面】,而是法律这个行业巨大的【知识负担】,要求只能是【专业人才能从事这项工作】,外行凭借常识和逻辑已经掌握不了了
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启发:现代法律的发展趋势,在知识层面逐渐专业化的体系:【强调特殊的人为理性,而不是自然理性】;在专业的技能和职业发展上:【特别讲究经验和资历】
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3)法律3.0——赋予法官审判地位的同时,【确立审判标准】,【维护法律适用的统一性和稳定预期】
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英美法系和大陆法系看上去完全不同,面临的困境一样;一方面:赋予裁判者独立的空间;/另一方面:又怕他们太独立了,判案不公。
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启发:为了避免审判独立后法官乱判案,两个大法系各自设定了一个辅助线。【在英美法系里:这条线叫“遵循先例”】/【大陆系统里:这条线叫“法典”】,依据它们去对比法官的工作,让司法系统的错误尽可能地被看见。
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4)国内法演化;
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每条法律分支的出现,都是因为【随着社会的发展,老方法已经解决不了新问题】,但是,无论法律体系变得多么复杂,它最本质的东西依然是【三方模型中保持纠纷双方的平等】,而最终的目的【是为了整个社会的平稳和安定】
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5)国家法演化;
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国际法的确是法,但是是一种比较弱的法律,是一种进化不完整的法。(在涉及经济和日常生活的问题上,国际法已经很有效果了,但是,在涉及【国际政治斗争的时候,特别是涉及大国问题的时候,还没有那么有效】)
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启发:从国内法的进化历程看,法律就是一步步演化的,【从暴力复仇——到公共权威,这是一个漫长的进化进程】,关于国际法到底是不是法这个问题,本质上是【进化程度高低的问题,不是有和没有的问题】
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6)律师演化;
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公司不是要打赢官司,而是要避免纠纷。
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1)国王的律师是现代律师的最早雏形,因为当时国王一方面要跟天主教会争夺主权,另一方面又要跟其他国王争夺王位,身边需要有人提供法律论证,而这些专家就自然成了国王的法律顾问。
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2)随着现代法律系统越来越复杂,【诉讼成本】和【诉讼风险】的提高,大公司开始主动通过“防御性法律业务”来避免诉讼。为此,它们就需要新的法律服务,而律师这个行业,也顺应社会的新需求,改变了自己的职业方式和组织方式。
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